Los delitos por los que se acordó la prisión provisional a los investigados son el de enaltecimiento del terrorismo (art.578.1 CP), cuyas penas han sido incrementadas por la reciente reforma del Código Penal (pasando de un máximo de 2 años de prisión a un máximo de 3 años) y el delito de provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones (art. 510 CP).

El primero de ellos es una forma específica de apología (STS 28 junio 2013), que a diferencia de aquella no exige la incitación directa a cometer un delito concreto, sino que exige la mera alabanza o justificación genérica de los actos terroristas o de quienes los realizan.

El Tribunal de Estrasburgo en 2013 (Caso Eon vs Francia), afirma que la sátira es una forma de expresión artística y de comentario social, que a partir de la exageración y la deformación de la realidad, tiene por objeto provocar y excitar las conciencias. El “animus iocandies” consustancial a la sátira, es decir, la mordacidad o la afirmación aguda con el ánimo de censurar o ridiculizar.

Así las cosas, la mera exhibición de una pancarta por un títere, o por un actor de cine, en el transcurso de una representación no puede ser enaltecimiento en función del contenido, finalidad y, en definitiva, del mensaje que se pretenda transmitir con esa obra. Así, por vía de ejemplo, cuando el cazador abre en canal al lobo para sacar a caperucita no se está haciendo una defensa de la crueldad contra los animales.

Sobre la prisión incondicional, se debe recordar que tiene carácter excepcional y que la regla general es que las personas investigadas estén en libertad durante el proceso, con la salvedad de los supuestos de riesgo de fuga, posible destrucción de pruebas o peligro de reiteración delictiva.

El Auto del Juzgado Central de Instrucción nº2 de la Audiencia Nacional de Madrid, en las Diligencias Previas nº 8/2016, afirma:

“Debe ponderarse el peligro de fuga y la posible desaparición de fuentes de prueba y el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.
Dicho peligro de fuga es elemento determinante, y sobre ese factor se ha de interpretar el de la gravedad punitiva, pues es lógico pensar que a mayor penalidad el riesgo de fuga aumenta, si bien dicho peligro no puede nunca llegar a subsumirse o identificarse absolutamente con el “fumus boni iuris”, pues el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, tales como el arraigo, cargas familiares, etc., que puedan acreditar la ausencia del peligro de fuga del imputado. Para valorar la existencia de este peligro se ha tenido en cuenta en el presente caso conjuntamente a la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la previsión, dada la naturaleza y características de los hechos a que se refieren estas actuaciones, de la celebración del juicio oral.

Para valorar la existencia del peligro de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba se han tenido en cuenta cuantas circunstancias pueden incidir en la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

En relación a evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos, se ha valorado la existencia de este riesgo atendiendo a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, máxime cuando las conductas desarrolladas por los antes citados ya se habían producido con anterioridad en Granada, conforme los propios interesados han declarado en esta Sede Judicial, incluso con un “contenido más violento” que las que son objeto del presente procedimiento.

De este modo se produce la concurrencia en las pres entes actuaciones del 3º requisito a que se refiere el art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”

Sólo cabe adoptar la medida de prisión provisional cuando sea objetivamente necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que pueden justificarla, que se resumen en la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso o para la ejecución del fallo que pudieran partir del imputado, en concreto, su sustracción de la acción de la Justicia o riesgo de fuga, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva (SSTC 47/2000; 142/2002; 191/2004).

Por otra parte, las exigencias de concreción en la adopción y motivación de la medida que se desprenden de la doctrina jurisprudencial tienen adecuado encaje en el mandato del art.502.3 Lecrim, conforme al cual han de tenerse en cuenta para ello no sólo la entidad de la pena que pudiera imponerse, sino las circunstancias personales del imputado y las del hecho objeto de las actuaciones, debiendo expresarse en el auto que acuerde o mantenga la prisión los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción (art.506.1 Lecrim).